日期：2006-06-04
吴怀奈
网吧《条例》有许多违反法律和宪法的问题，这里就不多说了。我想说的是，虽然条例的规定内容是文化部提供的，出于权力扩张的冲动，文化部门对《条例》还是很不满意的。除了作为罚款敛财的工具，文化部门从来没有认真执行过条例。
《条例》是设定网吧行政许可的行政法规。规定行政许可权利主体是：“通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”，并规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批”。显然，“连锁互联网上网服务营业场所经营单位”(简称连锁网吧)只是装在“电脑休闲室”屁股后边的那个“等”字口袋里，《条例》没有为连锁网吧作出特别规定，连锁网吧和网吧、电脑休闲室等场所的法律地位是平等的。审批主体包括区县级政府文化行政部门，区县级小网吧的审批无须惊动文化部和省级文化行政部门大驾。
《条例》还没实施，2002年10月11日，文化部出台文市发[2002]46号文件，规定“文化部负责审批全国性和跨省经营的连锁互联网上网服务营业场所经营单位的设立，省、自治区、直辖市文化行政部门负责审批本辖区内的连锁互联网上网服务营业场所经营单位的设立”。剝夺了条例赋于其他权利主体取得行政许可的权利，剝夺了条例授权于地(市)级、县(区)级文化行政部门审批主体的资格。同时也相应剝夺了《条例》授权于工商部门登记注册的资格。
行政法规还未实施即被政策黑洞吞噬，是国家所有行政管理部门中绝无仅有的。
《条例》没有规定连锁网吧的行政许可，怎么办？只有想不到，没有做不到，增设呗。2003年4月22日，文化部出台文市发〔2003〕15号文件《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》，创设了“互联网上网服务营业场所连锁经营企业”(也就是连锁网吧)行政许可，在第四条中规定了八项许可条件。为防止某个不开眼的基层文化行政部门依据《条例》实施行政许可，第三条特地规定：“今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所”，从此，《条例》行政许可的功能全部被剝脱，真正地沦落为行政机关罚款敛财的工具。
那没条件的农村地区可以按照《条例》实施行政许可吗？慢来，文化部官僚主义专政下，岂容《条例》复辟。2004年1月12日，文化部出台文明电字[2004]第2号文件《关于加强春节、寒假期间互联网上网服务营业场所管理工作的紧急通知》，轻轻地给自己一个嘴巴：“今后要在全国范围内一律停止审批非连锁经营的单体网吧”。明白了吧，在中国地面上，不管是公司，还是合伙企业、个人独资企业，统统都是“非连锁经营的单体网吧”，都要“一律停止审批”。只有“连锁经营企业”才是文化部的宠将，他们肩上，担负着收编全国网吧的重任。
于是网吧“连锁经营企业”忽如一夜春风来，千树万树梨花开。大家都冲着网吧业主头上的“百亿”血汗进军。什么“百亿”？全国十多万网吧，每家网吧收取十万元加盟费，自己算。
“连锁经营企业”就象细腰蜂，满怀好意要青虫即“单体网吧”做螟蛉子，青虫宛转抗拒，则活像一个不识好歹的毛鸦头。看得到的利益进不了口，是可忍，孰不可忍。
2004年7月1日实施的《行政许可法》第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”，并规定“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。
毫无疑问，文化部以其他规范性文件设定“互联网上网服务营业场所连锁经营企业”行政许可不符合《行政许可法》第十七条规定。同时，“今后要在全国范围内一律停止审批非连锁经营的单体网吧”的规定不符合《行政许可法》第五条第三款“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”的规定；不符合第三十八条第一款“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”的规定。
《条例》未禁止“非连锁经营”的网吧之设立，《行政许可法》赋于公民在法律规范下经营网吧之权利。但公民千万别当真，在文化部的“人治”环境下，镜花水月而已。
2004年8月17日，文化部出台文市发〔2004〕30号文件，其中规定：“制定文化市场发展规划。凡是法律、行政法规、地方性法规和规章规定文化行政部门制定发展规划或总量、布局、结构要求的，都要制定、公布并将其作为行政许可的条件”。
说白了，就是要求各省级文化行政部门将违法政策融入行政法规，把《条例》第八条第三款“总量和布局要求”当成接口，将“连锁经营企业”的行政许可；将“今后要在全国范围内一律停止审批非连锁经营的单体网吧”的违法规定；将所有见不得光的东西都塞进这个现代版“特洛伊木马”，公布并将其作为有法律效力的行政许可条件。
于是——
苏州沧浪法院(2005)沧行初字第38号行政判决书：“省文化厅苏文市［2005］31号批准了苏州市网吧的发展和布局规划，明确同意苏州市在市区暂缓发展单体网吧，优先发展连锁网吧”。
江苏省政府苏府法函［2006］19号复函：“你单位于2005年11月3日向省政府提交审查江苏省文化厅苏文字［2005］31号文”关于对苏州市‘网吧’总量和布局规划请示的批复“合法性的申请。经商有关部门研究，认为该批复内容合法”。
苏州市中级法院(2006)苏中行终字第2号行政判决书：“2004年1月12日文化部作出文明电字［2004］第2号《关于加强春节、寒假期间互联网上网服务营业场所工作的紧急通知》规定，今后要在全国范围内一律停止审批非连锁经营的单体网吧。江苏省文化厅2005年7月27日作出苏文市［2005］31号《关于对苏州市”网吧“总量和布局规划请示的批复》确定在市区暂缓发展单体网吧，优先发展连锁网吧”。
能构思出这种文件政策吞噬法律之妙法，绝对是“国宝”级的脑袋，只可惜用错了地方。
首先，“企业的组织形式”作为行政许可条件已在《条例》第八条第一款作了规定，不能在《条例》第八条第三款“总量和布局要求”里重复规定同样是“企业的组织形式”的“连锁经营企业”和“单体网吧”。何况“连锁经营企业”和“单体网吧”没有法律依据，而合伙企业和个人独资企业有法律依据，《合伙企业法》和《个人独资企业法》明明白白地摆在那里。
再者，“总量和布局要求”是国务院授权给省级文化行政部门，授权范围只能由国务院来确定，否则违反“法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的”原则，造成行政许可权的地方割据。如果有权制定总量和布局要求，就有权在总量和布局要求里作任何规定的话，万一文化行政部门奋起神勇来，把法院规划成歌舞厅，那就笑煞人了。
我注意到，去年年底，文化市场司司长刘玉珠先生在全国文化市场管理工作会议上的讲话中提到：“市场的变化，特别是一些带有根本性的变化，使得许多法规政策失去了继续发挥作用的基础。在实际工作中，往往一些法规政策刚刚出台就成为文化市场发展的障碍”。同时还告诉大家：文化部清理废止了100多个法规性文件。虽然没有触及文化政策违反法律的实质，但能看到文化法规政策成为文化市场发展的障碍，应该是很大的进步。希望文化部及早公布已废止的100多个法规性文件目录，让公民及时得到本来就应该得到的法律赋予的权利。
二○○六年四月十四日于江苏省苏州市