日期：2005-12-19
吴怀奈
走私是单位或个人输出输入违法物品的犯罪行为，普通逃税货物、珍贵动物及制品、珍稀植物及制品、贵重金属、文物等等都是可供走私的物品。近来发现，规范性文件也可走私。对这种走私，笔者将其定义为：政府部门制定、实施不合法规定的违法行政行为。
整批贩运逃税货物叫大量走私，出台违反法律的规章叫做规章性规定走私，如《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》。上位法《互联网上网服务营业场所管理条例》规定行政许可权利主体是：“通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”，下位法《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》缩小上位法规定的权利主体范围，增设“互联网上网服务营业场所连锁经营企业”行政许可，并为其规定与上位法截然不同的八项行政许可条件。
那上位法规定的其他权利主体怎么办呢？呵呵，忘了告诉大家，《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》还同时规定：“今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所”。有本事弄张护照，到国外去经营非连锁网吧。
将逃税货物夹带在完税货物里走私的叫做夹带走私，将违法规定夹带在合理规定里出台，叫做夹带性规定走私，如《关于加强春节、寒假期间互联网上网服务营业场所管理工作的紧急通知》。加强管理工作，天经地义合理合法，谁也不好说三道四，可里面偏偏夹带一个规定“今后要在全国范围内一律停止审批非连锁经营的单体网吧”，扯得上吗？符合法定条件、标准申办网吧，且在数量限制范围内的，行政机关应当依法准予行政许可，不履行职责就是渎职。
走私是违法的，走私很难找到合作者，“骗”就一个字。笔者注意到：凡文化部等九部门联合签发的规章，无一不是形式要件合法，规定内容合法的规范性文件，说明依法行政是绝大多数政府部门的行政理念。可国家幅员辽阔，行政区域众多，意外的事是经常发生的。如笔者所在江苏省苏州市，市文广局不太满意国务院关于鼓励和支持非公有资本进入互联网上网服务营业场所的规定，不太满意文化部等九部门联合签发《关于进一步深化网吧管理工作的通知》，弄出个后缀名为“意见”的“贯彻落实”文件，洋洋数千言中夹带：“以连锁形式发展网吧，继续暂停发展单体网吧”，然后请君入瓮，让其他八个市级部门“合作”盖章。
笔者曾询问市相关部门的工作人员：为什么会在这明显违背上级部门规定的文件上盖章？受问者均不愿正面回答，尽显受骗“走私”之窘。也难怪，如笔者在其位，当时可能也会顺其所请，毕竟身为机关人员，谁也不愿因详细查看而被人视为“找碴”之异类。
骗完八部门，再骗市政府。他们日理万机，何暇逐一核对法律条文，反正只是走过场的形式罢了。文广局罔顾规章以下规范性文件不得规定行政许可条件的法律规定，另行打造《苏州市网吧总量和布局规划意见书》，夹带“新发展网吧的类型和要求……优先考虑发展连锁网吧，暂缓发展单体网吧”的走私规定，交付副市长“圈阅”。
基层文化部门争夺工商部门对企业类型的管理权力。工商部门已根据工商法规将网吧企业类型规定为个人独资企业和合伙企业，限制个体工商户进入。苏州市文广局毫无法律依据，硬要做出新发展网吧的类型和要求的走私规定，发展连锁网吧，限制单体网吧进入。
文化部、工商总局等九部门联合签发《关于进一步深化网吧管理工作的通知》中，只有“工商行政管理部门应以企业的组织形式（含个人独资企业、合伙企业）办理网吧的营业执照”的规定。没有“文化行政管理部门应以连锁经营企业的组织形式办理网吧的网络文化经营许可证”这种奇怪的规定。苏州市文广局擅自规定“新发展网吧的类型和要求”，确属走私无疑。
笔者在沧浪区法院的法庭上询问苏州市文广局的代理人：“网吧总量和布局规划属于区域内数量限制的范畴。作为省级和市级文化行政部门，无权在制定总量和布局规划时规定企业类型，你们这样做有授权吗？”，该代理人理直气壮地回答：“有，国务院授权给文化部，文化部授权给省文化厅，文化厅授权给……”，笔者哑然。行政机关连规定权不转授这些法律常识还搞不清楚，人们能指望它依法行政吗？看来应当在文化系统开展一次普法教育。
走私物品要把海关拉下水，才能伪装合法。走私规定要争取上级部门支持，以资质押，聊减违法行政责任追究之忧。《苏州市网吧总量和布局规划意见书》报省文化厅，侥幸获得《关于对苏州市“网吧”总量和布局规划请示的批复》批准：“同意你市在市区暂缓发展单体网吧，优先发展连锁网吧”。问题是：省文化厅有权批准吗？不说对行政许可条件没有规定权的省文化厅，就是有规定权的文化部，也不能违法指定连锁网吧为唯一许可对象，否则无效。笔者曾向文广局提出《网吧审批有关问题意见书》：“你们无权将连锁网吧指定为唯一许可对象，而且也得不到授权，因为不管哪一级部门都无权将连锁网吧指定为唯一许可对象”。
苏州不是特别行政区，江苏省政令必须统一。南京在庆祝“网吧开禁”，吴江在“扶持上规模上档次的单体网吧”，既然江苏省政府没有颁布与国务院条例相抵触的规章，各地没有限制个人独资企业进入网吧市场，苏州市文广局就不应该以违法为代价，标新立异哗众取宠。
笔者为另一网吧申办者复议代理时，向江苏省政府提出对文化厅《关于对苏州市“网吧”总量和布局规划请示的批复》文件审查申请，审查期限马上就要到了，处理结果如何？期待中。
“走私物品”侵害国家经济和市场秩序，国家可以动用国家机器报复侵害者，或徒刑，或死刑。上述“走私规定”侵害公民的劳动权利，但公民无可报复，“布衣之怒，亦免冠徒跣，以头抢地耳”。
至此已无可说，忽然想起封神榜二个神话人物：杨戬和杨任。杨戬肉身成圣，神目生威，妖邪自无处潜踪。不过在一般情况下，二郎神他老人家额上那第三只眼总是似开还闭。惟杨任本一书生，只因死得太冤，才眼眶长出手，手上长出眼睛，看到一些本不该他看到的东西。
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二○○五年十一月三十日于苏州市吴中区